既然一方有“婚外情”，在考虑离婚时，出于心理平衡，另一方必然想要设法取得对方“不忠”、“有奸情”的证据，以求在离婚时，得到心理的慰藉及财产分割权益的最大化。因此，在京、沪、穗、深圳等各大城市，各种侦探机构、调查公司如雨后春笋应运而生。当事人抱着“捉奸取证”的心态，不忌手段、不惜成本地来设法取证，那么，这些证据对于离婚果真那么重要么？费尽心机取得的“证据”在离婚诉讼中的作用究竟有多大呢？

    一、捉到了“奸”，一定能得到精神赔偿吗？

    就目前法律规定以及审判实践来看，即使捉到了奸，也即有“捉奸在床”的直接证据，也不能必然得到法院精神赔偿的支持。为什么呢？

    《婚姻法》第四十六条规定， 有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：

    （一）重婚的；

    （二）有配偶者与他人同居的；

    （三）实施家庭暴力的；

    （四）虐待、遗弃家庭成员的。

    根据法律的规定，只有过错方有上述法定情节，无过错方提起赔偿请求，法院才可能会支持。仅有婚外情即婚外性行为，法院支持赔偿诉请的可能性是不大的。上海市高级人民法院《关于在民事审判中实施<中华人民共和国婚姻法>的暂行意见》第二十三条二款的规定，“当事人以对方有过错为由要求赔偿，经查，不符合婚姻法四十六条规定的四种情形的，人民法院不予支持”。上海市黄浦区人民法院在“张建芬诉朱德扬离婚纠纷一案”中，完全贯彻了上海高院的这个精神，在此案中，驳回了被告主张原告有婚外性行为而提出精神损害赔偿的诉求，成为一个范例，并刊登在2002年《上海法院案例精选》中。

    为什么上海黄浦法院不支持追究过错方婚外性行为、不履行“忠实”义务的赔偿责任呢？因为我国是大陆法系国家，法官在审判案件中，始终要以法律规定为准绳，不允许在法律有明文规定的前提下，运用“自由心证”原则，利用自己的判断和良知来审理案件。既然《婚姻法》46条仅规定四种情况才能适用损害赔偿，且未加兜底条款，法官就不能随意扩大损害赔偿的范围。因此，既使“捉奸在床”，其精神赔偿的诉求，也很难得到法院的支持。

    二、一方捉到了“奸”，甚至鉴定孩子不是亲生，甚至另一方发现了非己的私自子，就能证明过错方与第三者有“同居”关系吗？

    捉到了“奸”，并不能证明过错方与第三者有同居关系。“同居”与“通奸”不是一个法律概念，同居要求二者在一定的期限内有连续、稳定共同生活的事实，这个期限一般会被定义为三个月以上。而通奸行为，可以发生在一个小时内，时间上、手段上、方式上的大相径庭，决定捉到奸，也不能证明同了居。

    在许多人眼里，发现了配偶与第三者有了非己的孩子，就认为他们之间有同居关系。这也是一种误解。为什么呢？有了孩子，只能证明两者有不正当男女关系，但不能必然证明有同居的事实。发生N次性行为，也可能会导致怀孕发生一次性行为，就可能导致怀孕，因此，配偶与第三者有私生子，不能代表他们之间有“同居”行为，也不能必然得到精神赔偿。

    三、还有必要“捉奸”吗？

    虽然证明另一方有不正当性行为，不能必然得到精神赔偿，也并不意味着没有必要去取这方面的证据。原因何在？

    第一，根据《最高人民法院关于审理离婚案件处理财产分割问题的具体若干意见》的规定，法院在处理案件时，要坚持“照顾无过错方”处理案件。虽然这个“照顾”只是“量的变化”，而不是“质的区别”，但仍然是有利于无过错方财产分割的法定理由，在花费取证成本不高的情况下，证据，还是越多越好。

    第二，从诉讼策略上考虑，如果有“捉奸在床”的证据，就可能在调解、诉讼中争取更多的主动，给过错方施加更多的精神压力，迫使其做出更大的让步，以达到在财产上多分的均衡状态，使自己的痛苦能从分得的财产上得到慰藉。

    四、捉奸需要聘请“调查公司”吗？

    如果家庭财产较大，自己取证较为困难，或有所不便，聘请调查公司，或由律师出面调查取证也当然是一种较好的选择。毕竟，对于百万家产的当事人来说，“五五开”与“四六开”还是有近二十万无的差距！

    捉奸请调查公司还有另外一种情况，就是寻求心理的平衡。有些当事人不求在物质方面得到照顾，而是想要达到心理的平衡，向世人证明配偶的过错，以及寻求精神内心的安慰。如果在经济条件允许的前提下，“捉奸”自然无可厚非，只是所谓“捉奸的意义”因人而异罢了。

    五、“捉奸”取得的证据一定能到法院的认可吗？

    1、  自家床上“捉奸”拍照合法有效。如果破门进入自家床边，举起摄像机“咔嚓”拍下床上时况，照片被法院认定的可能性较大。

    最高人民法院吴晓芳法官在“罗玲诉吴某离婚纠纷一案”中评析认为：“罗玲是在她自己家里捉到奸宿的孙某与自己丈夫的，谈不到私闯他人住宅，所以，构不成刑事责任。至于拍下的照片是否侵犯了孙某的其他权益如名誉权等还有待探讨。那要看她的目的、传播的范围和后果，如果是为了离婚诉讼中取证，证明丈夫有过错，保护自己的合法权益，其照片只作为给法院及有关部门提交的证据，这些都不违法”。

    北京第二中级人民法院民庭庭长齐丽华认为，法律保护的是公民的合法权益，只要是合法的权益，无论其性别、地位，都将受到法律的保护。第三者也不例外。就目前罗玲捉奸拍照的行为来说，孙某告其侵犯她的合法权益，主要看她要求维护什么权益，如果是名誉权的话，不会受到法律的保护。因为她的名誉权已被她自己破坏了，法律也无法保护。尽管罗玲在取证过程中，行为可能有些过激，但只要主观上不是故意侮辱，客观上又不故意宣扬，从法律角度上看，不好说侵犯了孙某提的权益问题。

    因此，自家床上捉奸，行为不要过激，照片不要传播，也不要对第三者进行人身侮辱等出格行为，证据仅用于庭审举证，证据有效的可能性较大。

    2、“别人家”床上“捉奸”，拍照是否合法，值得商榷。如果在他人住宅或宾馆内收取证据，不但取的证据不被法院采纳，反而可能会吃“侵权”官司。

    2001年，上海市南汇区人民法院审理了一起类似的案件：

    因夫妻关系不和，陈某起诉妻子成某要求离婚。该案在法院审理期间，成某获悉丈夫在受害人张某租赁的南汇区航头镇地区的某房屋内后，便邀自家亲戚王某等3男3女到该房屋“捉奸”。成某等人进屋后，拍摄了张某和陈某同睡一床的照片。 然后，同去的3名男性将陈某围住，成某还打了张某的耳光，并按住张某不让她起床。王某剥去了张某的内裤，张某用毯子遮盖自己的身体，在与成、王两人的争执过程中，臀部外露。 为此，张某诉至法院，要求成、王两人因为对她的侮辱行为赔礼道歉并赔偿精神抚慰金5万元。

　 法院审理后认为，公民享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，成某调查收集丈夫陈某不忠于妻子的证据未尝不可，但其行为应合乎法律规定。成某和王某在受害人张某租赁的房屋内，侵害了张某的人格权，构成了对张某的精神损害。因此成、王两人对此应承担民事责任。

究其原因，因为“证据”有三性，即客观性、关联性、合法性。证据取得方式要合法，否则，取证即使反映了事实真像，结果却不能被法院采用。

    3、在公园等公共场所取证的合法性问题。

    虽然在大众公共场所拥抱、牵手、亲吻的多，过于亲密接触的少，但不排除有些人在野外或公园发生性行为的现象。如果发生的行为进入公共场所范畴，行为人的行为就失去了狭义的私密性，并且，一般认为，这是行为人自己放弃了隐私的权利，因此，取的证据被法院采纳的可能性较大。

    绽上所述，得出这样的一个结论，如果做“坏事”，千万不要在自己家里，也最好不要在公共场所，否则，被偷拍、明拍的证据，被法院采纳的可能性较大哦。

    六、捉奸后，迫使过错方写下的“认罪书”财产分割内容是否有效？

对于“捉奸”人而言，捉奸的行为是早有准备的。一旦捉奸成功，往往会利用环境优势迫使过错方签订一些类似“认罪书”之类的东西，并让过错方在早拟定好的财产分配方案上签字。对于这类协议的效力，因缺乏“公平、自愿”的契约基本原则，法院认定的可能性不大。

  2000年10月北海市的元某在家中与情人幽会被妻子捉奸在床，心中有愧的元某怕把事情闹大，便与妻子签订了一份家庭财产分配协议，承诺婚后财产全部归妻子所有。

  今年10月，丈夫元某以夫妻感情已经破裂为由提出离婚，请求法院将儿子判归自己抚养，并公平分割财产。而妻子则出示了当年丈夫写下的财产分配协议，希望法院按照元某的“承诺”，将财产全部判归自己，孩子也判归自己抚养，男方出抚养费。

  北海人民法院经审理查明，对于丈夫元某在尴尬时刻与妻子签订的协议，因并非元某真实意思的表达，不具有法律效力，法院则不予采信。

  附：法律小知识：

  由于法律体制、法制观念、国情的不同，中国与其他一些英美国家的法律，在对于“通奸”方的责任承担上有所不同。

  比如，在“不正当男女关系”举证方式上看，中国法院一般只有看到“捉奸在床”的直接证据，才会认定这种婚外性行为的存在。而在美国，异性男女一起在宾馆呆够一定时间，如几个小时，法官就可以认定之间存在男女不正常关系的存在。

  再如，对于通奸方的责任，中国法律只是在“照顾无过错方”上考虑，而美国、香港、新加坡、日本等国家则允许无过错方对于通奸方提出赔偿。

  之所以规定不一，主要是我国国情决定，笔者在此不再赘述。