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民事法律常见问题及解答
发表日期: 2008-05-22 11:24:36 阅读次数: 4200 查看权限: 普通信息
民事法律常见问题及解答
2007年02月27日 12时59分

1.哪些民事行为无效,对哪些民事行为可以申请变更或撤销?

无效的民事行为有:无民事行为能力人实施的;限制民事行为能力人依法不能独立实施的;一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下所为的;恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的;违反法律或者公共利益的;以合法形式掩盖非法目的。
   可以申请变更或者撤销的民事行为有:行为人对行为内容有重大误解的;显失公平的。

2. 什么是代理?

代理是指公民(也包括法人或者其他组织)接受他人(包括自然人、法人、组织)的委托、指定或者依照法律规定,以被代理人的身份进行民事活动的行为。

3. 代理有哪几种,应当注意哪些主要事项?

代理是指公民(也包括法人或者其他组织)接受他人(包括自然人、法人、组织)的委托、指定或者依照法律规定,以被代理人的身份进行民事活动的行为。
  代理分为委托代理、指定代理和法定代理。
   代理一般应当注意以下六个方面:代理是以被代理人名义进行的民事法律行为,被代理人对代理人的代理行为承担民事责任。代理不可越权。没有代理权,超越代理权或者代理权终止后的行为,只有经过被代理人的追认,被代理人才承担民事责任。未经追认的行为由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的,视为同意。值得注意的是,根据合同法的规定,行为人没有代理权,超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效,这是一;二是法人或者其他组织的法定代表人、负责人越超权限订立的合同,除相对人应当知道其超越权限的以外,该代理行为有效。代理人不履行职责给被代理人造成损害的,应当承担民事责任。代理人不得和第三人串通损害被代理人的利益。代理人不得接受被代理人委托的违法事项。除紧急情况外,代理人将被代理人委托的事项转托他人代理的,应当事先取得被代理人的同意或者在事后及时告知被代理人,否则,代理人应当对自己的转托行为承担民事责任。

4. 民事法律行为应当具备哪些条件?

民事法律行为应当具备的条件是:行为人具有相应的民事行为能力;意思表示真实;不违反法律、行政法规或者社会公共利益。

5. 怎样处理有瑕疵的民事法律行为

民事法律行为欲为有效,须满足行为人具有相应的行为能力、意思表示真实、内容合法三项条件。只要其中任何一项条件出现瑕疵,就有可能导致法律行为无效。其中,法律规定为无效的,自始无效;因欠缺其他有效要件,法律规定为效力未定和可撤销两种民事法律行为,并非一律当然无效。对该两种民事法律行为,法律规定了一定的补救措施。按照法律规定的途径和要求,当事人予以追认或者发生了法律规定的法律事实,即可使该民事法律行为自始有效,使效力未定和可撤销的民事法律行为达到当初预期的目的,或者使其归于无效。
    一、效力未定的民事法律行为

    该行为是指行为因欠缺某种有效要素而致使其效力处于不确定状态。其主要特征是行为的法律效力不确定并可补救,一经享有追认权的人予以追认,便自始有效。

    1、因行为能力欠缺的:合同法第47条规定:限制民事行为能力人订阅的合同,经法定代理人追认后,该合同有效。据此,无行为能力人实施的法律行为经法定代理人追认后,也视为有效。
    2、处分权欠缺的:据合同法第51条规定:无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权,合同有效。其效力取决于权利人的意思表示和无权处分人的事后权利状况。

    3、代理权欠缺的:民法通则第66条、合同法第48条分别规定,行为人没有代理权,超越代理权或者代理权终止以后以被代理人名义实施的行为(或订立的合同),若经被代理人追认则有效;未经追认,对被代理人不发生效力,由行为人承担责任。表见代理在善意相对人选择前,也属效力待定的行为。

    4、代表权欠缺的:即法人或非法人组织的负责人超越代表权限对外实施的法律行为,其效力类型有二:一是若经法人或非法人组织追认有效;二是在第三人善意的情况下,即第三人不知或不应当知道代表权欠缺的事实,该行为有效,无须经过追认。

    5、同意欠缺的:即经事先取得权利人同意而为的行为。如未取得同意,其行为当为无效。若权利人追认,则为有效。如合同法第84条规定:债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人,应当经债权人同意。

    对于效力未定法律行为,各权利人若为追认,则须以明示的方式为之,不存在默认或推定的追认,且须向相对人作出,追认的意思表示到达相对人时生效。若为拒绝,则可以明示方式、默示或推定方式为之。

    决定和未定民事法律行为的权利并非追认权人单方独有,追认权人的相对人享有催告权,即相对人得知法律行为有效力欠缺的事实后,将此事实告之追认权人并催其在一定期限内追认或拒绝的确定意思表示的行为。合同法在欠缺代理权的催告期限中规定:相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。

    二、可撤销的民事法律行为

    该行为指因民事法律行为基于法律规定之效力瑕疵而由行为人行使撤销权使其效力归于消灭的行为。其性质属于相对有效的行为,在权利人行使撤销权并由司法机关撤销之前,它是已生效并受法律保护之行为,而一旦裁定撤销,其效力才归于消灭。显失公平、重大误解、依合同法第54条规定的欺诈、胁迫、乘人之危属可撤销行为。

    撤销权在下列两种情形下消灭,使可撤销法律行为的有效性质固定下来:

    1、当事人在除斥期间内未行使撤销权的:《关于适用〈民法通则〉若干问题的意见》第73条规定,可变更或可撤销的行为自行为成立时起超过一年当事人才请求变更或撤销的,法院不予保护。合同法第55条规定,具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权的,撤销权消灭。

    2、具有撤销权的人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权,使可撤销行为变为有效的法律行为,撤销权人不得反悔。

    对于可撤销的法律行为,当事人可选择撤销或变更,当事人请求变更的,人民法院或仲裁机关不得撤销。

6. 那些财产不得抵押?

根据《担保法》第37条规定,下列财产不得抵押:
  (1)土地所有权;(2)耕地、宅基地、自留山等集体所有的土地使用权,但本法第34条第5项、第36条第3款规定的除外;(3)学校幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;(4)所有权、使用权不明或者有争议的财产;(5)依法被查封扣押、监管的财产;(6)依法不得抵押的其他财产。

7. 以土地使用权抵押的,附着在上面的房屋如何处理?

《担保法》第三十六条规定:以依法取得的国有土地上的房屋抵押的,该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的,应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。()、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡()、村企业的厂房等建筑物抵押的,其占用范围内的土地使用权同时抵押。

8. 同一财产向两个以上债权人抵押的,如何作价分配?

 《担保法》第五十四条规定,同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿:抵押合同以登记生效的,按照抵押物登记的先后顺序清偿;顺序相同的,按照债权比例清偿。抵押合同自签订之日起生效的,该抵押物已登记的,按照本条第项规定清偿;未登记的,按照合同生效时间的先后顺序清偿,顺序相同的,按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。

9. 对于以股票权利出质的,有什么特别规定?

《担保法》第七十八条规定,以依法可以转让的股票出质的,出质人与质权人应当订立书面合同,并向证券登记机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。股票出质后,不得转让,但经出质人与质权人协商同意的可以转让。出质人转让股票所得价款应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。以有限责任公司的股份出质的,适用公司法股份转让的有关规定。质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。

10. 借款人逾期取款是否应当支付利息?

要确定是否支付逾期付款的利息,首先要看借款合同的法律性质,金融机构作为贷方的借款合同为诺成合同,其生效时间是指以缔约当事人的意思表示一致为充分成立条件的合同,即一旦缔约当事人的意思表示达成一致即告成立的合同。自然人之间的借款合同(民间借贷)为实践性合同,其生效时间是指除当事人意思表示一致以外尚需要交付标的物才能成立的合同。合同法第201条规定,贷款人未按照约定的日期、数额提供借款,造成借款人损失的,应当赔偿损失。借款人未按照约定的日期、数额收取借款的,应当按照约定的日期、数额支付利息。所以,如不是民间借贷应支付逾期取款的利息。

11. 如何处理相邻关系?

不动产的相邻各方,应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神,正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的,应当停止侵害,排除妨碍,赔偿损失。

12. 一般保证如何理解?

  依据《担保法》第25条的规定:一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的,保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。依据《担保法》第17条的规定,一般保证的保证人在主合同纠纷未审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任。即只对其所保证的债务承担一种补充责任。

13. 抵押房屋能否租赁?

根据《合同法》的有关规定,房东一旦将房屋抵押给银行,就不能进行房屋租赁,这种情况下签定的租赁合同都是无效的。如果房东无法偿付贷款,银行随时可以将房屋拍卖,承租者将承担很大的风险,没有任何法律保护。

14. 侵权之债可否设定担保?

担保法第二条规定,在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中,债权人需要以担保方式保障其债权实现的,可以依照本法规定设定担保。本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。有人便据此认为除担保法第二条列举的四种经济活动外,担保法规定的担保方式不能用于保障其他活动产生的债权,这种认识其实是错误的。
  最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第1条规定,当事人因民事关系产生的债权,在不违反法律、法规强制性规定的情况下,以担保法规定的方式设定担保的,可认定为有效。民法通则对债的定义是:债,是指按照合同的约定或者依照法律的规定,在当事人之间产生的特定权利和义务关系。由合同行为、侵权行为、不当得到和无因管理而产生。因此,对于因侵权行为而形成的侵权之债在不违背法律规定的情况下,亦可设定担保。
  然而,依据我国担保法的规定的,提供担保的对象是当事人因民事关系产生的债权,对侵权行为是不能先行设定担保的,即在侵权行为发生之前不能先行设定担保方式来加以保障,只有在侵权行为发生后,对已经产生的债权才可以用担保方式来保障偿还。

15. 哪些财产作为抵押物,需要办理抵押物登记?

《担保法》第四十二条规定了下列抵押物应当办理抵押物登记:
  (1)以无地上定着物的土地使用抵押的,为核发土地使用权证书的土地管理部门。
  (2)以城市房地产或者乡()、村企业的厂房等建筑物抵押的,为县级以上地方人民政府规定的部门。
  (3)以林木抵押的,为县级以上林木主管部门。
  (4)以航空器、船舶、车辆抵押的,为运输工具的登记部门。
  (5)以企业的设备和其他动产抵押的,为财产所在地的工商行政管理部门。
   《担保法》第四十四条规定,办理抵押物登记,应当向登记部门提供下列文件或者其复印件:主合同和抵押合同。抵押物的所有权或者使用权证书。

16. 保证合同的保证期间与诉讼时效有何不同?

 保证期间与诉讼时效有许多共同点。在诉讼时效与保证期间内债权人没有对保证人主张债权的,保证人不再承担保证责任。但二者存在本质的区别。第一,起算点不同。依据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(以下简称《担保法司法解释》)36条第1款之规定,一般保证的诉讼时效因主债务的诉讼时效中断而中断。如果主债务进入诉讼程序,保证合同的诉讼时效自人民法院的判决或者仲裁机构的裁决生效之日起计算。连带保证合同的诉讼时效则自债权人要求保证人承担保证责任的次日起开始计算。保证期间与诉讼时效不同,保证期间的起算,无论是一般保证还是连带保证,担保法都明文规定其自主债务履行期届满之日起计算。如果主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明,保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算(《担保法司法解释》第33)。第二,性质不同。诉讼时效可以中止、中断和延长。而保证期间属于除斥期间,不发生中止、中断和延长的情况。第三,期限不同。诉讼时效的期限不能约定,统统为两年。而保证期间则通常由债权人与保证人约定。如果保证合同未约定保证期间,保证期间自主债务履行期届满之日起6个月(《担保法》第2526)。如果保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的,视为没有约定,保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。如果保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的,视为约定不明,保证期间为主债务履行期届满之日起2年。第四,效力不同。保证期间届满消灭的债权人的债权本身,而诉讼时效期间届满消灭的是债权人对保证人的胜诉权。第五,功能不同。保证期间的增设是专为保护保证人的利益而设立,是保证人专有的权利,而诉讼时效则是一般债务人都具有的权利。
17.
最高额抵押担保的主合同债权能否转让?

因最高额抵押担保的主合同债权属于不特定债权,因此通常该债权不能转让。对此我国《担保法》第61条明文规定:最高额抵押的主合同债权不得转让。但是实践中对该条的解释存在着分歧。为此,最高人民法院在2001年作出的《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第8条规定:人民法院对最高额抵押所担保的不特定债权特定后,原债权银行转让主债权,可以认定转让债权的行为有效。据此规定可以认为,最高额抵押担保的主合同债权在其确定后,可以被转让。

18. 抵押权与租赁权并存的效力如何?

抵押权与租赁权并存的效力应区分两种情况:如果抵押权成立于租赁权之后,即债务人将出租财产抵押的,原租赁合同继续有效,抵押权实现后,租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效(《担保法司法解释》第65)。如果抵押权成立与租赁权之前,即债务人将抵押财产出租的,抵押权实现后,租赁合同对受让人不具有法律效力。如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的,抵押人对出租抵押物造成的损失承担赔偿责任;如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的,抵押权实现后造成的损失由承租人自己承担(《担保法司法解释》第66)

19. 主合同变更是否会对保证人的责任产生影响?

依据《担保法》第24条的规定,债权人与债务人协议变更主合同的,应当取得保证人的书面同意,未经保证人书面同意的,保证人不再承担担保责任。就该条规定,《担保法司法解释》作出如下解释:第一,在保证期间,债权人与债务人协商对主合同数量、价款、币种、利率、履行方式、履行地点作出变更的,如果变更减轻了债务人的责任,保证人在减轻后的债务范围内承担保证责任;如果变更加重了债务人的责任,保证人对加重的部分免于承担保证责任,但原保证范围内的责任保证人不能免除。第二,债权人与债务人协商延长合同履行期,没有经过保证人同意的,保证责任的计算,仍然应当以原合同约定的或者法律规定的期间为准。所谓以法律规定的期间为准指未约定保证期间的保证合同,在适用担保法的前提下,可以按照担保法规定的6个月确定保证期间。第三,债权人与债务人协议变更主合同,但并未实际发生变更主合同后果的,保证人仍应承担保证责任。

20. 在自己宅基地下挖到的财产归谁所有?

我国《民法通则》第七十九条规定:所有人不明的埋藏物、隐藏物,归国家所有。《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第九十三条规定:公民、法人对于挖掘、发现的埋藏物、隐藏物,如果能够证明属其所有,而且根据现行的法律、政策又可以归其所有的,应当予以保护。在宅基地下挖到的财产属于埋藏物,根据前述规定,埋藏物应归其原来的所有者或国家所有。作为发现者,并不一定能享有其所有权。如发现者能证明,发现物是其祖上遗留,如系在其祖宅发现,有其他证据能够证明,可以合法继承。

21. 土地承包发包方有那些权利

发包方享有下列权利:
    (一)发包本集体所有的或者国家所有依法由本集体使用的农村土地;
    (二)监督承包方依照承包合同约定的用途合理利用和保护土地;
    (三)制止承包方损害承包地和农业资源的行为;
    (四)法律、行政法规规定的其他权利。
  发包方承担下列义务:
    (一)维护承包方的土地承包经营权,不得非法变更、解除承包合同;
    (二)尊重承包方的生产经营自主权,不得干涉承包方依法进行正常的生产经营活动;
    (三)依照承包合同约定为承包方提供生产、技术、信息等服务;
    (四)执行县、乡(镇)土地利用总体规划,组织本集体经济组织内的农业基础设施建设;
    (五)法律、行政法规规定的其他义务。

22. 土地承包承包方有那些权利?

承包方享有下列权利:
    (一)依法享有承包地使用、收益和土地承包经营权流转的权利,有权自主组织生产经营和处置产品;
    (二)承包地被依法征用、占用的,有权依法获得相应的补偿;
    (三)法律、行政法规规定的其他权利。
  承包方承担下列义务:
    (一)维持土地的农业用途,不得用于非农建设;
    (二)依法保护和合理利用土地,不得给土地造成永久性损害;
    (三)法律、行政法规规定的其他义务。

23. 土地承包应遵循那些原则?

土地承包应当遵循以下原则:
    (一)按照规定统一组织承包时,本集体经济组织成员依法平等地行使承包土地的权利,也可以自愿放弃承包土地的权利;
    (二)民主协商,公平合理;
    (三)承包方案应当按照土地承包法第十二条的规定,依法经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意;
    (四)承包程序合法。
  第十二条 农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的,由村集体经济组织或者村民委员会发包;已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的,由村内各该农村集体经济组织或者村民小组发包。村集体经济组织或者村民委员会发包的,不得改变村内各集体经济组织农民集体所有的土地的所有权。
    国家所有依法由农民集体使用的农村土地,由使用该土地的农村集体经济组织、村民委员会或者村民小组发包。

24. 土地承包有何程序?

土地承包应当按照以下程序进行:
  (一)本集体经济组织成员的村民会议选举产生承包工作小组;
  (二)承包工作小组依照法律、法规的规定拟订并公布承包方案;
  (三)依法召开本集体经济组织成员的村民会议,讨论通过承包方案;
  (四)公开组织实施承包方案;
  (五)签订承包合同。

25. 土地承包期限如何规定?

耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年;特殊林木的林地承包期,经国务院林业行政主管部门批准可以延长。

26. 土地承包合同有何内容?

发包方应当与承包方签订书面承包合同。
  承包合同一般包括以下条款:
  (一)发包方、承包方的名称,发包方负责人和承包方代表的姓名、住所;
  (二)承包土地的名称、坐落、面积、质量等级;
  (三)承包期限和起止日期;
  (四)承包土地的用途;
  (五)发包方和承包方的权利和义务;
  (六)违约责任。

27. 土地承包经营权如何保护?

承包期内,发包方不得收回承包地。
  承包期内,承包方全家迁入小城镇落户的,应当按照承包方的意愿,保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转。
  承包期内,承包方全家迁入设区的市,转为非农业户口的,应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的,发包方可以收回承包的耕地和草地。
  承包期内,承包方交回承包地或者发包方依法收回承包地时,承包方对其在承包地上投入而提高土地生产能力的,有权获得相应的补偿。
  承包期内,发包方不得调整承包地。
  承包期内,因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形对个别农户之间承包的耕地和草地需要适当调整的,必须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意,并报乡(镇)人民政府和县级人民政府农业等行政主管部门批准。承包合同中约定不得调整的,按照其约定。
  下列土地应当用于调整承包土地或者承包给新增人口:
  (一)集体经济组织依法预留的机动地;
  (二)通过依法开垦等方式增加的;
  (三)承包方依法、自愿交回的。
 承包期内,承包方可以自愿将承包地交回发包方。承包方自愿交回承包地的,应当提前半年以书面形式通知发包方。承包方在承包期内交回承包地的,在承包期内不得再要求承包土地。
 承包期内,妇女结婚,在新居住地未取得承包地的,发包方不得收回其原承包地;妇女离婚或者丧偶,仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的,发包方不得收回其原承包地。
 承包人应得的承包收益,依照继承法的规定继承。
 林地承包的承包人死亡,其继承人可以在承包期内继续承包。

28. 什么是保证,保证合同有那些内容?

保证,是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。
  保证合同应当包括以下内容:
  (一)被保证的主债权种类、数额;
  (二)债务人履行债务的期限;
  (三)保证的方式;
  (四)保证担保的范围;
  (五)保证的期间;
  (六)双方认为需要约定的其他事项。
  保证合同不完全具备前款规定内容的,可以补正。

29. 担任保证人有何限制?

国家机关不得为保证人,但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。
  学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。
  企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。
  企业法人的分支机构有法人书面授权的,可以在授权范围内提供保证

30. 什么是抵押,抵押合同有那些内容?

抵押,是指债务人或者第三人不转移对抵押财产的占有,将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时,债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
  抵押合同应当包括以下内容:
  (一)被担保的主债权种类、数额;
  (二)债务人履行债务的期限;
  (三)抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属;
  (四)抵押担保的范围;
  (五)当事人认为需要约定的其他事项。
  抵押合同不完全具备前款规定内容的,可以补正。
31.
抵押财产的范围有那些?

下列财产可以抵押:
    (一)抵押人所有的房屋和其他地上定着物;
    (二)抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产;
    (三)抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物;
    (四)抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产;
    (五)抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权;
    (六)依法可以抵押的其他财产。
    抵押人可以将前款所列财产一并抵押。
  下列财产不得抵押:
    (一)土地所有权;
    (二)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权,但法律规定的除外;
    (三)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;
    (四)所有权、使用权不明或者有争议的财产;
    (五)依法被查封、扣押、监管的财产;
    (六)依法不得抵押的其他财产。

32. 抵押物登记部门有那些?

办理抵押物登记的部门如下:
    (一)以无地上定着物的土地使用权抵押的,为核发土地使用权证书的土地管理部门;
    (二)以城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的,为县级以上地方人民政府规定的部门;
    (三)以林木抵押的,为县级以上林木主管部门;
    (四)以航空器、船舶、车辆抵押的,为运输工具的登记部门;
    (五)以企业的设备和其他动产抵押的,为财产所在地的工商行政管理部门。
  当事人以其他财产抵押的,可以自愿办理抵押物登记,抵押合同自签订之日起生效。
  当事人未办理抵押物登记的,不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的,登记部门为抵押人所在地的公证部门。

33. 什么是动产质押,质押合同有那些内容?

动产质押,是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有,将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时,债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。
  质押合同应当包括以下内容:
    (一)被担保的主债权种类、数额;
    (二)债务人履行债务的期限;
    (三)质物的名称、数量、质量、状况;
    (四)质押担保的范围;
    (五)质物移交的时间;
    (六)当事人认为需要约定的其他事项。
  质押合同不完全具备前款规定内容的,可以补正。

34. 权利质押范围有那些?

下列权利可以质押:
   (一)汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单;
   (二)依法可以转让的股份、股票;
   (三)依法可以转让的商标专用权,专利权、著作权中的财产权;
   (四)依法可以质押的其他权利。

35. 那些情形对外担保合同无效?

有下列情形之一的,对外担保合同无效:
  (一)未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的;
  (二)未经国家有关主管部门批准或者登记,为境外机构向境内债权人提供担保的;
  (三)为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的;
    (四)无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的;
    (五)主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让,未经担保人同意和国家有关主管部门批准的,担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外。

36. 什么是留置,有那些情形?

留置,是指债权人按照合同约定占有债务人的动产,债务人不按照合同约定的期限履行债务的,债权人有权依照本法规定留置该财产,以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
  因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权,债务人不履行债务的,债权人有留置权。
  法律规定可以留置的其他合同,适用前款规定。
  当事人可以在合同中约定不得留置的物。

37. 民间借贷应当注意哪些问题?

民间私人借款应当注意以下事项:首先,借款应有书面借据,借据上应写明借款日期、借款金额、还款日期、借款利率、如果借款合同对利息没有约定或者约定不明确的,视为不支付利息。还款金额等情况,由双方签字;有担保人的,还应注明担保人的担保责任,由担保人签字。借据应一式两份,借款方,出借方各持一份;有担保人的,应一式三份,担保人持一份。第二,民间私人借款的利率可以适当高于银行利率,但最高不得超过银行同类贷款利率的4(包含利率本数),借款双方对有无约定利率发生争议,又不能证明,按无息贷款处理。第三,出借人不得将利息计入本金谋取高利,对超过按本金计收的利息法律不予保护。第四,一方以欺诈、胁迫等手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下所形成的借贷关系属于无效,如果是由出借人的行为造成的,只返还本金;如果无效是由借款人的行为引起,除返还本金外,还应返还利息。第五,出借人明知借款人是为了进行非法活动而借款的,属于违法的借贷行为,不受法律保护。第六,对于有保证人的借贷债务到期后,债务人有清偿能力的,由债务人承担责任,债务人无能力清偿或者债务人下落不明的,由保证人承担责任,负责清偿到期债务。

38. 签订合同应当注意哪些问题?

在签订合同时,应当注意以下几个方面的问题:(1)合同条款应齐全。一份完整的合同,应当包括以下基本的内容:标的,即合同双方当事人权利义务所指向的对象,如货物、劳务、工程项目等;数量和质量;价款或者酬金;履行期限、地点和方式;违约责任;争议的解决办法等。(2)合同内容要合法。签订合同,一定要注意合同内容符合法律、法规的规定。如果违反了法律、法律的强制性规定,一方面合同本身无效,另一方面还要受到有关机关的查处。(3)签订合同的方式要合法。当事人之间签订合同,必须遵循自愿、平等的原则,不允许一方将自己的意志强加给对方,更不允许采取欺诈、胁迫的手段迫使对方与自己签订合同。当事人如果采取欺诈、胁迫的手段签订合同,该合同就是不能得到法律保护的无效合同。(4)委托他人代订合同要注意明确委托权限和事项。当事人可以委托他人代订合同,但是应当出具写明委托人和被委托人姓名、授权委托事项、委托期限等内容的授权委托书,如果委托事项不明确的,就要承担相应的法律责任。
   此外,在签订合同时,还应当调查对方当事人的资信状况、履行合同的能力等情况,以免受骗上当,造成不必要的损失。

39. 什么样的合同有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销? 

下列合同,当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销:
    (一)因重大误解订立的;
    (二)在订立合同时显失公平的。
  一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。
  当事人请求变更的,人民法院或者仲裁机构不得撤销。

40.什么是合同,其内容包括有那些?

依据我国合同法规定,合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。
  合同的内容由当事人约定,一般包括以下条款:
    (一)当事人的名称或者姓名和住所;
    (二)标的;
    (三)数量;
    (四)质量;
    (五)价款或者报酬;
    (六)履行期限、地点和方式;
    (七)违约责任;
    (八)解决争议的方法。
  当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。

41. 合同无效的情形有哪些?

有下列情形之一的,合同无效:
    (一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;
    (二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;
    (三)以合法形式掩盖非法目的;
    (四)损害社会公共利益;
    (五)违反法律、行政法规的强制性规定。

42. 什么是不当得利?

不当得利是指由于没有法律上或者合同上的根据,或者虽有根据后来却已丧失,致使他人受到损害而获得的利益。不当得利的构成包括有三方面的因素,受益人所获得的利益没有法律上依据,给他人利益造成损害,二者之间有因果关系。

43. 如何回避储蓄风险?

所谓储蓄风险,主要是指预期的利息收益发生损失。其原因有二:首先是存款提前支取。根据目前的储蓄条例规定,若提前支取,利息只能按支取日挂牌的活期存款利率支付。第二是存款种类选错,导致存款利息减少。例如有许多储户为图方便,将大量资金存入活期存款账户或信用卡账户,但活期存款和信用卡账户的存款都是按活期存款利率计息,利率很低。
  那么,怎样最大限度地避免储蓄风险,获得最大收益?
  第一,选择适当的储蓄种类和储蓄期限。一般来说,期限愈长利率也愈高。但是如果储户选择了利率较高的定期储蓄存款以后,遇有急事要提前支取,那么存款利息就会有所损失,因此在确定存款的种类和期限时,要根据每个人的实际情况认真选择。

  第二,办理部分提前支取。如果储户在办理了定期储蓄存款以后,遇有急事要动用存款,这时如用款额小于定期储蓄存款额,即可采取部分提前支取的方法,以减少利息损失。办理部分提取手续后,未提取部分仍可按原存单的存入日期、原利率、原到期日计算利息。根据现行储蓄条例的规定,只有定期储蓄存款(包括通知存款)才可以办理部分提前支取,其余储蓄品种不能办理部分提前支取。

  第三,办理存单质押贷款。储户在存入1年以上的定期储蓄存款以后,如需全额提前支取定期存款,而用款日期较短或支取日至原存单到期日的时间已过半,这时,储户可以用原存单作质押,办理小额贷款手续。这样既解决了资金急需,又大大减少了利息损失。

44. 悬赏广告的法律性质是什么?

悬赏广告属于要约。
  要约与承诺是合同订立的两个必经阶段:要约是订约当事人一方希望与他人订立合同的意思表示;承诺是受要约人对要约人作出的完全同意的意思表示。一般情况下,承诺到达要约人即发生法律效力,订约人之间的合同成立,双方应按照约定享有权利、履行义务。
  一般的商业广告是广告人希望他人向自己发出订立合同的意思表示的一种意思表示,属于要约邀请,往往发生在要约之前,不是订立合同的必经步骤。例如:寄送的价目表、散发的广告传单、招标广告等都属于要约邀请。
  悬赏广告是广告人以广告方式声明,对于完成广告指定的一定行为的人,给付一定的报酬或给付一定待遇的行为。在悬赏广告中,广告人为给付义务人,完成广告中指定行为的人为权利人。指定行为的完成使广告人与特定相对人之间产生一种合同之债。其中悬赏广告是要约,完成指定行为是以实际行动进行的承诺。

45. 债权人起诉时,债务人下落不明的,法院能否受理和判决?

债权人起诉后在被告缺席的情况下,法院首先看原告的证据充不充分,如果充分法院可以公告传唤被告,公告期限届满,被告仍不应诉,经审理后可缺席判决。这里的法律依据见最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见第五项:债权人起诉时,债务人下落不明的,由债务人原住所地或其财产所在地法院管辖。法院应要求债权人提供证明借贷关系存在的证据,受理后公告传唤债务人应诉,公告期限届满,债务人仍不应诉,借贷关系明确的,经审理后可缺席判决;借贷关系无法查明的,裁定中止诉讼。

46. 人身伤害赔偿的项目和标准有什么?

 伤害赔偿的项目包括:医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、残疾者生活补助费、残疾用具费、丧葬费、死亡补偿费、被扶养人生活费、交通费、住宿费和财产直接损失。
 前款规定的赔偿项目应当按照实际情况确定,并一次性结算费用。
 损害赔偿的标准按照下列规定计算:
    (一)医疗费:按照医院对当事人创伤治疗所必须的费用计算,凭据支付。结案后确需继续治疗的,按照治疗必需的费用给付。
    (二)误工费:当事人有固定收入的,按照本人因误工减少的固定收入计算,对收入高于伤害发生地平均生活费三倍以上的,按照三倍计算;无固定收入的,按照事故发生地国营同行业的平均收入计算。
    (三)住院伙食补助费:按照事故发生地国家机关工作人员的出差伙食补助标准计算。
    (四)护理费:伤者住院期间,护理人员有收入的,按照误工费的规定计算;无收入的,按照事故发生地平均生活费计算。
    (五)残废者生活补助费:根据伤残等级,按照事故发生地平均生活费计算。自定残之月起,赔偿二十年。但五十周岁以上的,年龄每增加一岁减少一年,最低不少于十年;七十周岁以上的按五年计算。
    (六)残疾用具费:因残疾需要配制补偿功能的器具的,凭医院证明按照普及型器具的费用计算。
    (十)交通费:按照当事人实际必需的费用计算,凭据支付。
    (十一)住宿费:按照事故发生地国家机关一般工作人员的出差住宿标准计算,凭据支付。

47. 签订合同时应注意的几个问题

  一、签约对象的主体资格
   当前,经营单位的性质、种类比较复杂,有关部门的管理不到位现象比较普遍。在此情况下,为防范欺诈行为,减少交易风险,非常有必要考虑交易对方的主体资格、履行合同能力、信用情况等。主体资格方面应当查看一下对方的营业执照和企业参加年检的证明资料。

  二、合同条款的对等性
   合同是当事人之间设立、变更、终止权利义务的协议,合同法明确规定当事人应当遵循公平原则确定各方的权利义务,合同条款的对等性是公平原则的重要内容。不要签义务多、责任重、权利少这类一边倒的合同,例如合同只规定我方违约要如何处理而无对方违约如何处理的内容。

  三、合同条款的明确性
   合同是当事人的交易准则,其根本要求是实用,合同的用词用语不需要华丽、完美,但是一定要明确,简单明了,避免毫无意义的空话,同时合同条款之间不能出现矛盾。合同条款的明确性是指用词用语要到达当事人无需再进一步协商的程度。

四、定金与订金的区别定金是债的一种担保方式,合同法规定当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。可见定金具有惩罚性,在合同法上称为定金罚则。在实践中不少人将定金写成了订金,而订金在法律上被认定为预付款。
  五、项目分包合同的特殊要求
   公司承揽的有些项目是从其他承包商那里分包而来的,此类合同涉及一个重要的问题是发包方是否允许承包商对项目进行分包或转包,通常的情况是发包方禁止项目转包和分包或者规定未经发包方同意,承包商不得将项目转包或分包给第三方。根据合同法的规定,转包、分包都要经过发包方的同意,否则转包或发包行为无效。对工程项目进行转包或分包的承包商往往对分包方隐瞒了原合同的规定,对此应当直接向承包商提出此问题并要求其征得发包方同意将工程转包或分包给我方。
  六、仲裁机构名称要写具体
   大多数合同在约定仲裁事项时,只是笼统的写一旦发生纠纷在甲方(或乙方)所在地仲裁部门解决。这样的仲裁条款只是约定了仲裁地点而对仲裁机构没有约定,实际上不具有任何法律效力。根据仲裁法的规定,当事人在订立仲裁协议或约定仲裁条款时,应当选定仲裁委员会,所以对仲裁机构必须写具体的名称。如果没有写具体名称,发生纠纷后只能由当事人协商签订补充协议予以明确,协商不成原仲裁协议或合同仲裁条款无效。
  七、签字盖章应同时具备
   合同法规定当事人采取合同书形式订立合同的,自双方当事人签字或者盖章时合同成立。签字盖章对合同具有重要意义,企业之间签合同时,往往是由各自的代理人(经办人)完成的,在这种情况下,应当有经办人的签字和单位的印章,这样可以避免一些不必要的纠纷。如有的单位以合同未加盖本单位公章为由,否认经办人签名的效力;有的则以单位印章丢失、被盗等理由依靠地方保护主义通过立刑事案件来摆脱责任。为了不给这些人以可乘之机,订立合同时应当经办人签名和单位印章同时具备。

48.如何办理房产赠与?

办理房产赠与手续的具体步骤如下:1、赠与人与受赠人订立关于房屋赠与的书面合同,即赠与书。2、受赠人凭原房屋所有权证、赠与书,根据《契税暂行条例》规定缴纳契税,领取契证。3、办理公证。根据《关于房产登记管理中加强公证的联合通知》的规定,赠与房产必须办理公证。4、办理房屋所有权转移登记手续。由接受赠与房产的受赠人到房地产管理部门申请变更登记,应同时提交下列证件:申请书;有关当事人身份证件;原房地产产权证;赠与书及公证书;契税收据。5、赠与人将房屋交付受赠人。这里的交付要以办理了房屋产权转移登记为准。

49. 债务纠纷中的高利部分应当怎样处理?

法律保护合法的借贷关系。公民之间的借贷,因利息比率问题发生纠纷的,应本着鼓励无息借贷、维护正当的有息借贷、限制高利率的原则及有关政策处理。民间借贷的利率可以适当高于银行利率,但最高不得超过银行同类贷款利率的4(包含利率本数)。超出此限度的,超出部分的利息不予保护。

50. 违约金与定金有何不同?

违约金是合同当事人约定一方违约,应根据违约的情况向对方当事人支付一定数额的货币,是一种违约后才生效的补救方式,具有惩罚性和补偿性。合同法第114条规定,当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿的计算方法。约定违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
  定金是当事人为确保合同的履行,依据法律规定或者当事人双方约定,在合同订立时或者订立后,履行前由当事人一方按合同标的额的一定比例,预先给付对方的货币。这属于金钱担保的一种形式。合同法第115条规定,当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。这是定金罚则的适用。当事人既约定违约金又约定定金的,一方违约时,对方可以选择适用违约金或者定金条款。定金和违约金是否可以同时并罚,应根据具体案件来定。

51. 订立合同应当采用什么形式?

依据合同法规定,第十条 当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。
  法律、行政法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的,应当采用书面形式。
  第十一条 书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。

52. 如何订立合同?

当事人订立合同,一般采取要约、承诺方式。
  要约是希望和他人订立合同的意思表示,该意思表示须:(一)内容具体确定;(二)表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束。
  承诺是受要约人同意要约的意思表示,承诺生效时合同成立。

53. 要约何时生效?

要约到达受要约人时生效。采用数据电文形式订立合同,收件人指定特定系统接收数据电文的,该数据电文进入该特定系统的时间,视为到达时间;未指定特定系统的,该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间,视为到达时间。
  有下列情形之一的,要约失效: ()拒绝要约的通知到达要约人;()要约人依法撤销要约;()承诺期限届满,受要约人未作出承诺;()受要约人对要约的内容作出实质性变更。

54. 要约如何撤回或撤销?

要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。
  要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。但有下列情形之一的,要约不得撤销:

  (一)要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销;
  (二)受要约人有理由认为要约是不可撤销的,并已经为履行合同作了准备工作。

55. 承诺何时生效?

承诺通知到达要约人时生效。承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。要约没有确定承诺期限的,承诺应当依照下列规定到达:
  (一)要约以对话方式作出的,应当即时作出承诺,但当事人另有约定的除外;
  (二)要约以非对话方式作出的,承诺应当在合理期限内到达。
   要约以信件或者电报作出的,承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的,自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等快速通讯方式作出的,承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。
  承诺不需要通知的,根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。

56.承诺可以对要约的内容作出变更吗?

承诺的内容应当与要约的内容一致。承诺对要约的内容作出非实质性变更的,除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外,该承诺有效,合同的内容以承诺的内容为准。
  受要约人对要约的内容作出实质性变更的,为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更,是对要约内容的实质性变更。
57.
合同何时、何地成立?

当事人采用合同书形式订立合同的,自双方当事人签字或者盖章时合同成立。
  当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的,可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。
  承诺生效的地点为合同成立的地点。

  采用数据电文形式订立合同的,收件人的主营业地为合同成立的地点;没有主营业地的,其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的,按照其约定。
  当事人采用合同书形式订立合同的,双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。

58. 对于要求书面订立的合同,是否必须订立书面合同,合同才能成立?

合同法第三十六条 法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。
  第三十七条 采用合同书形式订立合同,在签字或者盖章之前,当事人一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。

59. 什么是格式条款,其效力如何,如有争议,如何解释?

格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。
  格式条款规定非法情形的,或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。

  对格式条款的理解发生争议的,应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的,应当采用非格式条款。

60. 在什么情况下,缔约方应当承担损害赔偿责任

《合同法》第四十二条 当事人在订立合同过程中有下列情形之一,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任:
   (一)假借订立合同,恶意进行磋商;
   (二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;
   (三)有其他违背诚实信用原则的行为。

61. 合同何时生效,能否约定?

依法成立的合同,自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。
  当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同,自条件成就时生效。附解除条件的合同,自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的,视为条件已成就;不正当地促成条件成就的,视为条件不成就。

  当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同,自期限届至时生效。附终止期限的合同,自期限届满时失效。

62. 在什么情况下,合同无效?

依据合同法第五十二条规定, 有下列情形之一的,合同无效:
   (一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;
   (二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;
   (三)以合法形式掩盖非法目的;
   (四)损害社会公共利益;
   (五)违反法律、行政法规的强制性规定。

63.问:行政处罚的实施主体有哪些?

答:行政处罚的实施主体原则上是特定的行政机关,但部分行政处罚权也可以由法定授权组织或者行政机关委托的组织来实施。

64.问:实施行政处罚的行政机关必须具有哪些特征?

答:(1)必须具有外部行政管理职能;

2)必须依法取得行政处罚权;

3)行政机关必须在其法定职权范围内实施行政处罚。

65.问:经法律授权成为行政处罚实施主体的社会组织必须具备哪些条件?

答:(1)被授权组织必须是依法成立的法人或组织,能独立地承担因行为引起的法律后果。

2)被授权组织必须是具有管理公共事务职能的组织,可以是事业单位或社会团体,但不能是个人。

3)被授权组织应当具有熟悉有关法律、法规和业务的正式工作人员,具有与承担行政处罚事务相适应的技术条件。

66.问:经依法委托成为行政处罚实施主体的社会组织必须具备哪些条件?

答:(1)必须是依法成立的管理公共事务的事业组织。

2)具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员。

3)对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的,应当有条件进行相应的技术检查或者技术鉴定。

67.问:《行政处罚法》对管辖是如何规定的?

答:行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、法规另有规定的除外。对管辖权发生争议的,报请共同的上一级行政机关指定管辖。

68.问:什么是“一事不再罚”?

答:行政处罚法规定:“对当事人的同一个违法行为,不得给予两次以上罚款的行政处罚。”对这一规则,可以从以下两个方面来把握:

(1)同一个违法行为,既包括一个行为违反一个法律、法规规定的情况,也包括一个行为违反几个法律、法规规定的情况。

(2)可以处罚两次,但罚款只能适用一次。对行为人的一个行为,同时违反了两个以上法律、法规规定的,可以给予两次处罚,但是罚款只能适用一次。

69.问:《行政处罚法》对处罚时效是如何规定的?

答:行政处罚的时效是指对违反行政管理秩序的行为人追究行政责任,予以行政处罚的有效期限。行政处罚法对处罚的时效做出了明确的限定:“违法行为在2年内未发现的,不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。”时效的计算,从违法行为发生之日起计算,如果违法行为有连续或者继续状态的,则从行为终了之日起计算,

70.问:什么是行政处罚的简易程序?其内容是什么?

答:行政处罚的简易程序,又称当场处罚程序,是指行政处罚实施主体对事实清楚、情节简单、后果轻微的行政违法行为给予当场处罚所遵循的步骤、方式、时限和顺序。简易程序相对于一般程序而言简便快捷,有利于及时处理行政违法案件,提高行政效率,但由于其程序简单,缺乏制约,如果适用不当,容易造成对相对人的侵害,因此,我国行政处罚法对简易程序的适用条件作出了严格的规定,即(1)必须违法事实确凿;(2)具有法定依据;(3)处罚的程度比较轻。即只有对公民处以50元以下、对法人或者其他组织处以1000元以下罚款或者警告的行政处罚才可以适用简易程序。

简易程序在其操作上包括三项制度,即表明执法身份、事先告知并说明理由、制作处罚决定书并当场送达,并报所属行政机关备案。

71.问:行政处罚的一般程序包括哪些步骤?

答:行政处罚的一般程序是实施行政处罚的基本程序,其适用的范围是最广泛的,除依法适用简易程序实施的行政处罚以外,都应遵循一般程序。一般程序包括立案调查程序和审查决定程序。

1)立案调查

立案是一般程序的开始阶段,先立案后查处,应当是行政处罚程序的最初要求。调查则是查明案件事实的手段,目的在于获得可以证明案件事实的各种证据。

调查和取证是行政机关对于立案处理的案件,为查明案情、收集证据而依法定程序进行的专门活动,是行政处罚的核心程序。调查取证应当遵循全面、客观、公正的原则。根据行政处罚法的规定,行政机关在调查取证时可以进行抽样取证和先行登记保存;调查时执法人员不得少于两人;执法人员应当向当事人或者有关人员出示证件;询问当事人、证人应当制作询问笔录;在必要的时候,行政机关可以对当事人本人或者与案件有关的场所进行检查,进行检查应当制作检查笔录;为取得证据而进行现场勘查勘验的,也应当制作现场勘验笔录;与当事人有利害关系的执法人员应当回避,当事人也有权申请回避。

2)审查决定

案件调查结束后,行政机关应就所取得的事实和证据进行分析判断,作出行政处罚的决定。作出处罚决定之前,行政机关应当将拟作出的行政处罚决定的事实、理由和依据告知当事人,并应告知当事人依法享有的陈述权和申辩权。对当事人的陈述和申辩,行政机关必须认真听取,对当事人陈述和申辩中提出的事实、理由和证据成立的,行政机关应当予以采纳。行政机关在查清事实,掌握确凿证据的基础上,依据有关法律、法规的规定,作出行政处罚决定。一般的行政处罚案件都由行政机关负责人决定,但是对于会给当事人造成极为重大损失的处罚案件,行政机关的负责人应当集体讨论决定。

72.问:什么是听证程序?听证程序有哪些特征?

答:行政处罚听证程序是指在行政机关作出行政处罚决定之前,行政机关应当指派专人主持听取案件调查人员和当事人关于案件事实、处罚理由以及适用依据的陈述、质证和辩论的程序。听证程序有以下几个方面的特征:

1)阶段性。听证只是行政处罚过程中的一个阶段,而不是行政处罚的全部过程。

2)局部性。听证并不适用于所有的行政处罚程序,而是限于责令停产停业、吊销许可证或执照以及数额较大的罚款案件。

3)选择性。当事人要求举行听证的,听证程序才启动,主动权掌握在当事人手中。

4)准司法性。听证主持人地位中立,站在第三方的立场听取双方的陈述和争辩,对案件事实和处理提出自己的意见,不受任何人的干预。

73.问:听证程序适用于哪些处罚案件?

答:听证程序是一般程序中的一种特殊程序,它并非行政处罚的必经程序,其适用的范围是有限的,根据行政处罚法的规定,听证程序只适用于责令停产停业、吊销许可证、执照以及较大数额的罚款等几种对当事人的权益影响较大的行政处罚。

74.问:听证程序的内容是什么?

答:听证程序主要包括以下内容:

1)行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或执照、较大数额罚款等几种行政处罚决定之前,应当告知当事人有要求举行听证的权利。

2)当事人收到行政处罚听证告知书后,可以根据具体情况考虑是否行使要求听证权。如果要求听证,则应当在行政机关告知后的3日内提出,否则视为放弃听证的权利。

3)行政机关接受当事人的听证申请后,经审查符合听证条件的即应组织听证。组织听证的过程主要分为两个阶段:听证的准备阶段和听证的举行阶段。

1)听证的准备阶段主要作好以下工作:行政机关确定组织听证后,应当指定听证主持人,确定听证的时间和地点。听证主持人必须是行政机关中非直接参与本案调查的人员。然后,组织听证的行政机关应当在听证的7日前向当事人发出行政处罚听证通知书,告知当事人举行听证的时间、地点及听证主持人等事项,并将听证的有关事项通知本案的调查人员。当事人认为主持人与案件有直接利害关系的,有权申请回避。

根据行政处罚法的规定,除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外,听证应当公开举行。因此,组织听证的行政机关应当发布“听证公告”,载明举行听证的案由、时间、地点,以便当事人以外的其他相关人员申请参加听证和群众旁听。

2)听证的举行阶段。举行听证时按下列顺序进行调查:由调查人员提出当事人违法的事实、证据和法律依据,以及给予行政处罚的建议;由当事人及其代理人申述自己的意见、理由,提供相应的证据;由双方进行质证、辩论;主持人宣布听证辩论结束,由当事人及其代理人作最后陈述。

听证应当制作笔录,主持人宣布听证结束后,告知当事人阅读听证笔录或者由书记员向他们宣读听证笔录,当事人确认无误后,在笔录上签名或盖章。

听证程序结束后,由听证主持人将听证笔录报送行政机关负责人审查,作为作出有关行政处罚决定的依据。

75.问:行政处罚决定强制执行具有哪些特征?

答:行政处罚决定一经作出,立即产生法律效力,被处罚人应当履行行政处罚决定规定的义务。被处罚人在法定期限内不履行行政处罚决定又不提起行政诉讼的,行政机关可以申请人民法院强制执行或依法律规定自行强制执行。行政处罚决定强制执行的特征是:

1)执行主体是行政机关或人民法院。

2)执行的依据是有关行政处罚的法律文书。

3)执行的目的是实现行政处罚决定所规定的义务:一是执行的目的在于维护法律秩序,教育当事人遵纪守法;二是强制当事人履行义务或达到与履行义务相同的状态。

76.问:什么是行政复议?

答:行政复议是指行政相对人认为行政主体的具体行政行为侵犯其合法权益,依法向行政复议机关提出复查该具体行政行为的申请,行政复议机关依照法定程序对被申请的具体行政行为进行合法性、适当性审查,并作出行政复议决定的一种法律制度。行政复议是一种行政机关的内部监督,是针对行政机关行为实施的监督,而不是针对行政机关工作人员。

77.问:行政复议与行政诉讼相比,具有哪些优势?

答:行政复议与行政诉讼相比,更为便民、省时、省力、省钱。具体表现在:

(1)行政复议作为一种内部自我纠错机制,复议程序比较简化,对行政决定不服,只需递交申请书甚至向复议机关口头提出申请,复议机关作出记录即可;而行政诉讼却要求起诉人必须递交起诉状。

(2)行政复议实行书面复议制度,即行政机关对行政复议申请人提出的申请和被申请人提交的答辩以及有关被申请人做出具体行政行为的规范性文件和证据进行非公开对质性的审查,并在此基础上作出行政复议决定。行政诉讼则实行开庭审理制度。

(3)行政复议实行一级复议制度,即行政争议经过行政复议机关一次审理并作出裁决之后,申请人即使不服也不得再向有关行政机关再次申请复议,只能向人民法院提起行政诉讼。而行政诉讼则是两审终审制。

(4)行政相对人申请行政复议不用交纳申请费等费用,只要递交申请复议书即可启动并进入行政复议程序;而提起行政诉讼则需要交纳诉讼费等费用。

78.问:行政复议应遵循哪些基本原则?

答:(1)合法原则。指履行行政复议职责的行政机关,必须严格地按照宪法和法律所规定的职责权限,以事实为根据,以法律为准绳,对行政相对人申请复议的具体行政行为,按法定程序进行审查。

(2)公正原则。指复议机关在行使复议权时应公正地对待双方当事人,不能有所偏袒。复议机关复议案件时必须按照行政复议规定的程序、标准、条件进行严格公正地复议,作出的复议决定也必须公允、合理。

(3)公开原则。指复议机关在行政复议过程中,除涉及到国家秘密、个人隐私和商业秘密外,整个过程应当向行政复议申请人和社会公开。

(4)及时原则。指行政复议机关应当在法律规定的期限内,尽快完成复议案件的审查,并做出相应的决定。

(5)便民原则。指行政复议机关在行政复议程序中应当尽可能为行政复议当事人,尤其是为申请人提供必要的便利,从而确保实现行政复议的合法、正当目的。

(6)有错必纠原则。该原则要求:1)行政复议机关发现原行政机关行政行为错误、违法的,必须予以及时纠正;2)有权机关发现行政复议机关及行政复议人员在行政复议中有违法、违纪行为的,也必须及时纠正。

(7)保障法律、法规实施原则。是行政复议法新增加的一项原则。该原则要求行政复议活动不仅要纠正违法不当的具体行政行为,而且要保障和监督行政机关依法行使职权。

(8)司法最终原则,也称救济原则。是指行政复议活动是行政机关内部层级监督与救济的重要方式之一,但不是最终的救济方式。行政复议制度可以解决行政争议,但除法律规定的行政最终裁决外并不是最终解决行政争议的途径。

79.问:行政复议机关的种类有哪些?

答:行政复议机关是指依照法律规定,有权受理行政复议申诉,依法对被诉的具体行政行为进行合法性、适当性审查并作出决定的行政机关。行政复议机关的种类主要有以下几种:

(1)作出被申请复议的具体行政行为的行政机关。

(2)作出被申请复议的具体行政行为的行政机关的上一级行政机关。

(3)作出被申请复议的具体行政行为的行政机关所属的人民政府。

80.问:行政复议机构有哪些职能?

答:行政复议机构是指有行政复议权的行政机关内部设立的一种专门负责行政复议案件的受理、审查和裁决工作的办事机构。受复议机关的委托,只能用复议机关的名义而不能用自己的名义进行复议活动。行政复议机构有以下几种职能:

1)受理行政复议申请,即对复议申请依法进行审查,认为符合法定条件后,决定予以受理的行为。

2)向有关组织和人员调查取证、查阅文件和资料。

3)审查具体行政行为的合法性和适当性,并拟定行政复议决定。

4)处理和转送有关的行政复议申请。

5)对违反行政复议法规定的行政机关,依照法定权限和程序提出建议。

6)应诉。

7)法律、法规规定的其他职责。

81.问:哪些事项可以申请行政复议?

答:根据行政复议法的规定,可以申请行政复议的事项有:

1)对行政机关作出的行政处罚决定不服的。

2)对行政机关作出的行政强制措施不服的。

3)对行政机关作出的有关许可证、执照、资质证、资格证等证书变更、中止、撤销的决定不服的。

4)对行政机关作出的关于确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的。

5)认为行政机关侵犯合法的经营自主权的。

6)认为行政机关变更或废止农业承包合同侵犯其合法权益的。

7)认为行政机关违法集资,征收财物,摊派费用或违法要求履行其他义务的。

8)认为符合法定条件,申请行政机关颁发许可证、执照、资质证、资格证等证书,或者申请行政审批、登记有关事项,行政机关没有依法办理的。

9)申请行政机关履行保护人身权利、财产权利、受教育权利的法定职责,行政机关没有依法履行的。

10)申请行政机关依法发放抚恤金、社会保险金或最低生活保障费,行政机关没有依法发放的。

11)认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的。

82.问:哪些事项不属于行政复议受理的范围?

答:(1)不服行政机关作出的行政处分或其他人事处理决定的,依照有关法律、行政法规的规定提出申诉,不能申请行政复议。

(2)不服行政机关对民事纠纷作出的调解或其他处理,依法申请仲裁或向人民法院提起诉讼,不能申请行政复议。

83.问:对抽象行政行为可以申请行政复议吗?

答:抽象行政行为是行政机关针对非特定人制定颁布的,发生法律效力并具有反复适用性和普遍约束力的规范性文件。抽象行政行为包括行政法规、规章和其他规范性文件三类。对行政法规、规章不服的,不能申请行政复议,认为其他规范性文件不合法的,在对具体行政行为申请行政复议时,可以一并向行政复议机关提出对该规定的复议申请。这些抽象行政行为包括国务院部门的规定;县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定;乡镇人民政府的规定(不含规章)。但应注意的是,行政复议法规定的复议机关或其他有权机关对抽象行政行为的审查不同于对具体行政行为的审查,严格地讲,它不是一种行政复议活动,而是由行政复议引发的对抽象行政行为的审查活动,

84.问:行政复议申请的条件是什么?

答:(1)行政复议申请应在法定期限内提出。行政复议法规定,申请行政复议的期限为60日,自知道该具体行政行为之日起算。如果现有法律的规定短于60日期限的,按60日计算。。

2)行政复议申请人合格。行政复议申请人指认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益,依法向行政复议机关申请行政复议,要求变更或撤消原具体行政行为的公民、法人或其他组织。

3)有明确的被申请人。被申请人指被行政相对人申请审查具体行政行为合法性与适当性的行为作出行政机关。

4)有具体的行政复议请求和事实根据。

5)属于受理行政复议机关的管辖。

6)申请行政复议应符合法定,即口头申请或书面申请均可。

85.问:《行政复议法》对行政复议的管辖是如何规定的?

答:(1)行政相对人对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的,可以向该部门的本级人民政府申请行政复议,也可以向上一级行政主管部门申请行政复议。

2)对实行垂直领导的国家行政机关如海关、金融、国税等行政机关和国家安全机关的具体行政行为不服的,实行“垂直复议”原则,向上一级主管部门申请行政复议。

3)对地方各级人民政府作出的具体行政行为不服的,应向上一级人民政府申请行政复议。

4)对县级以上地方人民政府依法设立的派出机关作出的具体行政行为不服申请行政复议的,由设立该派出机关的人民政府管辖。

5)对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的,向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。对行政复议决定不服的,可以向人民法院提起行政诉讼;也可以向国务院申请裁决,国务院所作的裁决为最终裁决。

(6) 对政府工作部门依法设立的派出机构依照法律、法规或者规章规定,以自己的名义作出的具体行政行为不服的,向设立该派出机构的部门或者该部门的本级地方人民政府申请行政复议。

7)对法律、法规授权的组织的具体行政行为不服,分别向直接管理该组织的地方人民政府、地方人民政府工作部门或者国务院部门申请行政复议。

8)对两个或者两个以上行政机关以共同的名义作出的具体行政行为不服的,向其共同上一级行政机关申请行政复议。

9)对被撤销的行政机关在撤销前所作出的具体行政行为不服的,向继续行使其职权的行政机关的上一级行政机关申请行政复议。

86.问:在行政复议期间,具体行政行为停止执行吗?

答:行政复议法规定,在行政复议期间具体行政行为不停止执行,但有下列情形之一的,可以停止执行:

1)被申请人认为需要停止执行的;

2)行政复议机关认为需要停止执行的;

3)申请人申请停止执行,行政复议机关认为其要求合理,决定停止执行的;

4)法律规定停止执行的。

87.问:行政复议中的举证责任由谁承担?

答:行政复议中的举证责任由被申请人承担,被申请人不得在复议时自行取证。申请人和第三人在复议过程中享有查证权。

88.问:行政复议决定的种类有哪些?

答:根据行政复议法的规定,行政复议决定有以下几种:(1)维持决定;(2)履行决定;(3)撤销决定;(4)变更决定;(5)确认违法决定。

89. 为什么要及时申请专利?

申请专利的主要目的在于:其一,通过法定程序确定发明创造的权利归属关系,从而有效保护发明创造成果,独占市场,以此换取最大的经济利益,及时申请专利就是要防止其发明创造成果被他人随意使用,丧失其应有的价值。其二,及时申请专利是为了在市场竞争中争取主动,防止竞争对手将相同的发明创造申请专利,从而确保自身产品生产与销售的安全可靠性。

90. 怎样申请专利?

申请人在确定自己的发明创造需要申请专利之后,必须以书面形式向国家知识产权专利局提出申请。当面递交或挂号邮寄专利申请文件均可。申请发明或实用新型专利时,应提交发明或实用新型专利请求书、权利要求书、说明书、说明书附图(有些发明专利可以省略)、说明书摘要、摘要附图(有些发明专利可省略)各一式两份,上述各申请文件均须打印成规范文本,文字和附图均应为黑色。申请外观设计专利时,应提交外观设计专利请求书、外观设计图或照片各一式两份,必要时可提交外观设计简要说明一式两份。国家知识产权局专利局正式受理专利申请之日为专利申请日。申请人可以自己直接到国家知识产权局专利局申请专利,也可以委托专利代理机构代办专利申请。

91. 什么是专利权?有何特点?

(1)专利权是指由国家专利主管机关(国家知识产权局)授予申请人在一定期限内对其发明创造所享有的独占实施的专有权。
  (2)专利权具有专有性、地域性和时间性三大特点。专有性也称独占性,它是指专利权人对其发明创造所享有的独占性的制造、使用、销售、许诺销售和进口其专利产品的权利。此外,一项发明创造只能被授予一项专利权。地域性是指一个国家授予的专利权只在该国法律管辖的范围内有效,对其他国家没有任何效力。时间性是指专利权只在法律规定的时间内有效,期限届满后,专利权即告终止,在专利权有效期内,若专利权人不按时缴纳专利年费或声明提前放弃专利权,则该专利权提前终止。

92. 我国专利的种类有哪些,其保护期限有多长?

在我国,专利分为发明、实用新型和外观设计三种,发明专利是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。发明专利的保护期限为20年,自申请日起计算。实用新型专利是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。实用新型专利的保护期限为10年,自申请日起计算。外观设计专利是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所做出的富有美感并适于工业应用的新设计。外观设计专利的保护期限为10年,自申请日起计算。

93. 什么是具有自主知识产权的产品?

一些对知识产权法律知识了解甚少的人往往把自行研发的新产品误认为是具有自主知识产权的产品,其实不然。实际上,自己研发的新产品,只有通过申请专利并获得专利权,设计的软件等取得了版权(著作权)保护,使智力成果以法律形式明确为自己所有,拥有者可以对其进行支配而不受任何人干涉,这样的产品才能称为具有自主知识产权的产品。相反,虽然是自己研发出来的新产品,但没有取得专利权、版权(著作权)等知识产权,智力成果的归属关系没有依法确定下来,这样的新产品则不能说是具有自主知识产权的产品。从广义上讲,自己通过支付费用等形式买断他人专利等知识产权,对其购得的智力成果享有自由支配和处分的权利,而不受原权利人的干涉,由此而生产的新产品,也可以称之为具有自主知识产权的产品。

94. 无形的知识产权能变成有形的财富吗?

   知识产权是一种看不见、摸不着的无形财产权,它能通过使用和有偿转让等多种形式创造财富,让它的拥有者从中受益。
  (1)重大专利显现巨大价值
  由中国石化总公司和北京化工研究院共同拥有的聚丙烯N型催化剂发明专利,以其加入1吨催化剂可生产出36万吨聚丙烯的理想催化性能,极大地提高了生产效率,先后获得了中国、美国、日本和欧洲五国共8个国家的发明专利权,并荣获国家发明二等奖。该项发明专利技术在转让给美国菲利浦石油公司时,专利许可使用费达1500万美元,创发达国家企业向我国单位支付专利使用费的最高记录。
  (2)版权贸易带来巨大利益
  20021130《北京晚报》报道,影片《英雄》开创了电影音像版权公开拍卖的先河,在公开拍卖中,广东伟佳音像制品有限公司、广东飞仕影音有限公司和TCL文化发展有限公司,联手以1780万元人民币买下了《英雄》的版权。著名作品的巨大价值由此充分体现出来。
  (3)驰名商标价值连城
  中国驰名商标联想燕京等均具有较高价值。200212月知名品牌资产评估结果显示,中国驰名商标联想价值为198.32亿元,燕京啤酒集团的驰名商标燕京价值为61.59亿元。

95. 知识产权主要包括的产权种类有哪些?

知识产权主要包括专利权、商标权、版权(著作权)、集成电路布图设计专有权、植物新品种、制止不正当竞争、厂商名称、原产地名称、货源标记、商业秘密等。

96. 如何理解注册商标的合理使用?

商标是商品生产者、服务的提供者为使自己生产销售的商品、提供的服务与他人生产销售的同类商品和提供服务区别开来,而使用在商品或其包装上的标记。商标的合理使用是指将他人的注册商标在自己的商品或者服务上善意地作叙述性的使用。这种合理使用是对商标专用权人权利的限制,同时也是商标合理使用的特点或构成要件。

97. 什么是知识产权?

知识产权是公民、法人或其他组织对其智力劳动成果依法享有的占有、使用、处分和收益的专有权利。它是一种财产权,受国家法律的保护,任何人不得侵犯。它可以像房屋、汽车等有形财产一样,进行买卖、赠予和使用,具有价值和使用价值,有些重大专利、驰名商标或作品的价值,要远远高于有形财产的价值。

98. 软件开发者对其所开发的软件享有何种权利,如何享有?

软件著作权属于软件开发者,对软件的保护,是指软件的著作权人或者其受让人享有《计算机保护条例》规定的软件著作权的各项权利。
  受《计算机保护条例》保护的软件应是由开发者独立开发,并且已固定在某种有形物上。
  中国公民和单位对其所开发的软件,不论是否发表,不论在什么地方发展,均依照《计算机保护条例》享有著作权。

  外国人在中国境外发表的软件,依照其所属国同中国签定的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权,受《计算机保护条例》的保护。

  《计算机保护条例》对软件的保护不能扩大到开发软件所用的思想、概念、发现、原理、算法、处理过程和运行过程。

99. 什么叫专利侵权?

根据专利法第57条的规定,未经专利权人许可,为生产经营目的实施其专利的行为即专利侵权行为。 具体而言,对于发明和实用新型是指未经专利权人许可,以经营为目的制造、使用、销售、许诺销售、进口其专利产品或依照其专利方法直接获得产品的行为;对于外观设计是指以经营为目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。

100. 专利侵权如何解决?

如果双方不愿协商或协商不成,专利权人可以选择两条途径进行处理:
  一、专利权人可以请求涉嫌侵权生产厂家或销售商所在地的管理专利工作的部门进行查处,管理专利工作的部门做出侵权判断后,有权责令侵权人停止侵权行为,及时销毁所有侵权产品以及制造侵权产品的设备,避免侵权行为的扩大。同时,当事人双方还可以在管理专利工作的部门的主持调解下达成赔偿协议。协议达成以后,如果侵权人又反悔的,专利权人还可以到法院对侵权人进行起诉。

  二、专利权人也可以直接到有权管理的人民法院对涉嫌侵权的厂家或销售商进行起诉,由受理法院的知识产权庭进行审理。知识产权庭可以作出侵权判断,也可以勒令侵权人赔偿专利权人损失及作出其他相关判决。


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